Référé précontractuel - Irrégularité de l’offre présentant une variante interdite

EN SYNTHESE : lorsque les documents de la consultation (DCE) prohibent les variantes, l’acheteur ne peut attribuer le marché à un candidat ayant présenté une variante, et ce même si cette variante résulte d’une négociation entre l’acheteur et les candidats.

📚 Pour rappel, une variante est une modification, dans l’offre d’un candidat, de certaines spécifications techniques à la solution de base décrite par l’acheteur dans le DCE.

En procédure adaptée, les variantes sont autorisées par principe, sauf si l’acheteur prévoit le contraire (il s’agit donc d’être vigilant).

Si un candidat remet une variante interdite, son offre doit être déclarée irrégulière, quand bien même il aurait remis une offre de base conforme au DCE.

➡️ Or, ici, l’acheteur avait bien spécifié dans son DCE que les variantes étaient interdites. Et le DCE précisait que pour répondre au besoin de l’acheteur, les candidats devraient prévoir des prestations de travaux incluant des « panneaux de scène » d’une épaisseur de 22mm.

Problème, le candidat désigné attributaire proposait dans son offre finale des panneaux d’une épaisseur de 19 mm.

Le candidat évincé introduit une requête en référé précontractuel à fins d'annulation de la procédure.

❌ Réponse du juge : l’offre de l’attributaire méconnaissait les exigences techniques du DCE, par suite, cette offre irrégulière aurait dû être éliminée. Annulation de la procédure.

👨‍🎓 Commentaires : solution classique qui pose tout de même deux questions :

1/ quid dans le cas où l’attributaire aurait en outre remis – de manière séparée – une offre de base conforme ? La jurisprudence ne précise pas clairement que l’offre de base « séparée » est également irrégulière. Or, même s’il s’agit de l’approche dominante (CE 12 mars 2012, Sté Clear Channel, n°353826 ; voir récemment TA Lille, 5 juillet 2023, n°2305374), des décisions éparses (voir TA Versailles, 1er mars 2023, n°2301080) et, surtout, le guide de la DAJ sur les marchés publics (2014) semblent envisager la régularité de l’offre de base présentée de manière séparée à une variante irrégulière.

2/ L’irrégularité résulte de la non-conformité au DCE. Quid, toutefois, si l’acheteur avait fait évoluer son DCE à l’issue de la négociation afin d’autoriser les panneaux de 19mm ? Le juge des référés affirme ici que « s’il est loisible de négocier avec les candidats, cette négociation ne peut conduire l’acheteur à modifier les spécifications techniques du marché en cours de procédure ». Quel intérêt à la négociation dans ce cas, si ce n’est la baisse du prix ? Pour rappel, l’article CCP R.2161-19 relatif aux procédures avec négociation (formalisées) prévoit expressément que le DCE peut évoluer afin de tenir compte des négociations.

TA Nantes, Ord. n°2417717 du 16/12/2024

-----------

Je m’appelle Guillaume ROSSIGNOL-INFANTE, je suis avocat et fondateur du Cabinet GRI Avocat, titulaire d’un certificat de spécialisation en contrats et marchés publics.

Je publie régulièrement de l’actualité juridique à destination des professionnels sur Linkedin et sur mon site internet.

La «minute précontractuelle» est un post que je publie chaque semaine, où je présente de manière synthétique les apports d’une décision récente rendue dans le cadre d’un référé précontractuel.

Ce référé étant une procédure d'urgence qui consiste à porter au contentieux un différend relatif aux conditions de passation d'un contrat de la commande publique. Il doit être exercé avant la signature du contrat.

Le référé précontractuel peut être porté devant le juge administratif ou bien le juge judiciaire en fonction de la nature du contrat concerné.

👉Me poser vos questions: gri@rossignol-avocat.com

👉Pour plus d’informations: https://lnkd.in/dWZJm7AC