Référé précontractuel - L’indication du montant maximal des marchés mixtes

EN SYNTHESE : lorsqu’un acheteur passe un marché comprenant une part forfaitaire et une part à bons de commande (BDC), il peut se contenter de fixer un montant maximum pour la totalité du marché (sans avoir à individualiser le montant maximum de la partie à BDC).

📚 Pour rappel, en droit, un acheteur peut conclure des accords-cadres (AC) dans le cadre desquels des marchés publics sont ponctuellement confiés à un ou plusieurs opérateurs attributaires successivement, sans remise en concurrence, via l’émission de BDC.

Cette « technique d’achat » a néanmoins été encadrée par la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE, 17 juin 2021, Simonsen, Aff. C-23/20) reprise par le Conseil d’Etat et par la partie réglementaire du code de la commande publique.

Désormais, l’avis de marché pour l’attribution de l’AC doit comporter la mention du montant maximal en valeur ou en quantité que prévoit l’acheteur.

➡️ Or, dans le cas présent, l’acheteur avait lancé un marché mixte, c'est-à-dire comprenant une partie à forfait et une partie à prix unitaires, cette dernière permettant une commande au fil de l’eau sur la base de bons de commande.

Ce mélange des genres est parfaitement régulier mais implique néanmoins que les deux types de prestations soient clairement distinguées dans les documents de la consultation (CE 29 octobre 2010, SMAROV, n°340212).

S’il avait bien distingué les prestations, l’acheteur avait en revanche indiqué UN SEUL ET MEME MONTANT MAXIMUM pour le marché mixte, c'est-à-dire partie forfaitaire et partie à BDC cumulées.

Ce que reprochait un concurrent évincé qui avait saisi le tribunal administratif de Paris d'une requête en référé précontractuel a fins d'annulation de la procédure.

✅ En réponse, le juge des Référés énonce, dans ce qui ressemble à un beau considérant de principe, amené à faire date, que « aucune disposition n’impose à l’acheteur d’évaluer la valeur distincte de la partie forfaitaire et de la partie à bons de commandes » dans un marché mixte.

La requête est rejetée.

👨‍🎓 Commentaire : cette décision est intéressante en ce qu’elle procède à la synthèse de différentes jurisprudences importantes :

• CE, 2010, OPAC 13, n°335611 : lorsqu’il indique la valeur maximale d’un AC à passer, l’acheteur n’est pas tenu d’indiquer, en sus, une estimation de la part de chacune des prestations distinctes prévues à l’AC.

  
  

• CE, 2010, SMAROV, précitée : un marché mixte peut comprendre une partie forfaitaire et une partie à BDC

  
  

• CJUE, 2021, Simonsen & Weel précitée : le montant maximum des AC doit figurer dans le DCE

Autrement dit, si les prestations forfaitaires et à BDC d’un marché mixte doivent être distinguées, il s’agit néanmoins d’un seul et même marché, dont la valeur maximale doit être appréciée à l’aune de l’ensemble des prestations de ce marché, sans distinguer le prix de la partie forfaitaire et la partie à BDC.

L’acheteur qui indique le montant maximal du marché, prestations forfaitaires et à prix unitaires cumulées, se conforme donc à la jurisprudence Simonsen.

Cela implique tout de même de ne pas se tromper quant à l’estimation sur la part forfaitaire, au risque de réduire à peau de chagrin la possibilité d’émettre des BDC.

TA Paris, Ord. n° 2432793 du 25/01/2025

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Je m’appelle Guillaume ROSSIGNOL-INFANTE, je suis avocat et fondateur du Cabinet GRI Avocat, titulaire d’un certificat de spécialisation en contrats et marchés publics.

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