Référé précontractuel - Feu d’artifice au tribunal administratif de Lille

LES FAITS : Saisi d'une requête en référé précontractuel, le juge des référés du tribunal administratif de Lille* a récemment annulé la procédure d’attribution d’un marché public pour la réalisation d’une étude portant sur la stratégie de décarbonation d’un port industriel.

Le sujet était complexe, les opérateurs économiques impliqués étaient des cabinets de conseil mastodontes dans leur secteur, mais c’est l’ordonnance du juge des référés qui retient l’attention pour sa grande richesse !

Cette ordonnance traite en effet :

1. des conditions d'intégration de prestations supplémentaires éventuelles dans le périmètre d'une consultation;

2. des conditions d'analyse des capacités d'un opérateur économique qui s'appuie sur les capacités techniques, professionnelles et financières d'autres opérateurs économiques (qui sont par ailleurs du même groupe de sociétés);

3. des modalités de vérification des motifs d'exclusion de l'attributaire lorsque celui-ci s'appuie sur les capacités d'autres opérateurs économiques;

4. du périmètre des informations qui doivent être communiquées au candidat évincé;

5. des justifications au recours à la procédure avec négociation et du moment où ces justifications doivent être apportées;

6. des offres anormalement basses (OAB) et du seuil à compter duquel l'acheteur est en faute s'il ne diligente pas une procédure de suspicion d'OAB.

LA DÉCISION : le juge du référé précontractuel annule l’ensemble de la procédure au regard de trop nombreuses irrégularités et … d’une certaine forme de légèreté.

1/ Au stade de la structuration de la procédure : le règlement de la consultation prévoyait la possibilité pour les candidats de proposer des prestations supplémentaires facultatives, à chiffrer dans leur mémoire technique, et appréciées par l’acheteur au regard d’un sous-critère technique – mais interdisait aux candidats de valoriser ces prestations dans leur offre financière, celles-ci n’étant pas appréciées au regard du critère prix.

⚖️Pour le juge ⚖️ …  L’acheteur peut prévoir la présentation de prestations supplémentaires, mais leur caractère facultatif exclut qu’il les prenne en compte au stade de l’analyse des offres. Si l’acheteur décide d’apprécier ces prestations dans le cadre d’une offre unique, alors il doit également les apprécier au regard du critère prix.

✔️Conseil d’avocat n°1 :  organiser une discussion croisée entre techniciens et avocats sur les critères d’attribution, en amont de la procédure. La rédaction imprécise des critères est un cas classique d’annulation de procédure. Un éclairage juridique sur les différents types de prestations « satellites » (tranches optionnelles ou TO, variantes, prestations supplémentaires éventuelles ou "PSE",…) peut, en outre, être utile quant à la définition du besoin.

2/ Au stade de l’analyse des candidatures : pour démontrer qu’il disposait du CA, des références et du personnel idoines pour assurer l’exécution du marché, l’attributaire s’était appuyé sur sa société mère (et sa grand-mère – ceci n’est pas une insulte), sans pour autant justifier d’une attestation formalisée de mise à disposition des capacités par lesdites sociétés.

⚖️Pour le juge ⚖️ … une telle attestation n’était certes pas le seul moyen de preuve possible que le candidat disposerait des capacités de ces sociétés. En revanche, de simples affirmations dans un mémoire technique, de forts liens capitalistiques et/ou le partage de dirigeants ne constituent pas des preuves suffisantes que le candidat pourra juridiquement – et donc effectivement – compter sur les capacités de ces sociétés.

✔️Conseil d’avocat n°2 : cette troisième voie d’exécution partagée d’un marché public, à côté de la cotraitance et de la sous-traitance, implique uniquement la production d’une attestation de 5 lignes. Il est recommandé à tout opérateur de se constituer un modèle. En outre, les procédures avec sélection des candidats admis à présenter une offre impliquent une vigilance toute particulière.

3/ Au stade de la vérification des motifs d’exclusion : les sociétés mère et grand-mère de l’attributaire, sur lesquelles ce dernier s’appuyait, n’avaient pas produit les justificatifs permettant de s’assurer qu’elles ne relevaient pas de motifs d’exclusion de la commande publique.

⚖️Pour le juge ⚖️ … ces attestations relatives aux motifs d’exclusion ne peuvent être exigées que du seul attributaire, mais attributaire au sens large c'est-à-dire incluant également l’ensemble des opérateurs économiques sur lesquels celui-ci s’appuie. Les « aïeux » de l’attributaire auraient donc dû également produire de telles attestations.

✔️Conseil d’avocat n°3 :  tout opérateur économique qui apporte son concours à un candidat voit ses capacités appréciées selon les mêmes conditions. Il est donc recommandé aux candidats de préparer le même type de tableaux dont se servent les MOA pour vérifier la complétude des dossiers de candidature.

Dans la mesure où ces trois irrégularités se raccrochaient, soit à la structuration de la procédure (le choix des critères), soit à l'analyse des candidatures, il n'était pas possible au juge des référés de limiter son annulation au stade de l'analyse des offres, comme y invite maintenant le Conseil d'Etat lorsque cela est possible (CE 2 mars 2022 Pôle emploi, req. n° 458019).

Par suite, l'annulation est prononcée à l'encontre de l'ensemble de la procédure, laquelle devra donc être entièrement relancée.

Le juge des référés écarte les autres moyens soulevés par la requérante. Cependant, ses motifs apportent un éclairage intéressant pour tous les praticiens de la commande publique :

4/ S’agissant de l’information du candidat évincé :

✔️Suffisent à satisfaire l’exigence posée par le code de la commande publique : la communication du nom de l’attributaire pressenti, du montant de son offre, du classement du candidat évincé concerné, des notes du candidat évincé concerné et de cet attributaire pour chacun des critères et sous-critères,  

❌Est superfétatoire : le rapport d’analyse des offres ou des extraits, les modalités d’application de la méthode de notation (dès lors que celle-ci ne constitue pas un sous-critère en tant que tel).

5/ S’agissant du recours à la procédure avec négociation :

✔️Justifie le recours à une procédure avec négociation l’étude qui :

• Apporte une réponse globale et inédite sur un sujet technique complexe (décarbonation) dans le cadre d’un secteur non moins technique (industrialo portuaire), sur un périmètre géographique étendu ;

• A pour objet la mise en œuvre de nouveaux procédés, de nouvelles méthodes organisationnelles, ou vise à l’innovation de telle manière que le besoin peut être caractérisé comme une solution innovante.

✔️Le tribunal ayant expressément relevé, en outre, que l’absence de motivation du recours à la procédure avec négociation dans les documents initiaux de la consultation ne constitue pas une irrégularité de nature à vicier la procédure.

6/ S’agissant de la caractérisation d’une offre anormalement basse :

✔️Le seul fait que l’offre de l’attributaire soit 27,54% en deçà du prix du candidat évincé n’est pas suffisant – à lui seul – pour impliquer que l’acheteur soit obligé de diligenter une procédure de suspicion d’offre anormalement basse.

* Tribunal administratif de Lille, Ordonnance n°2309846 du 25 janvier 2024

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Je m’appelle Guillaume ROSSIGNOL-INFANTE, je suis avocat au barreau de Paris et fondateur du Cabinet GRI Avocat. 

Cette note de blog complète mes posts « La minute précontractuelle » que je publie tous les mardis matin sur LinkedIn. Chaque post présente de manière synthétique les apports d’une décision rendue quelques jours auparavant dans le cadre d’un référé précontractuel.

Le référé précontractuel étant une procédure d'urgence qui consiste à porter au contentieux un différend relatif aux conditions de passation d'un contrat de la commande publique. Il doit être exercé avant la signature du contrat.

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